Il terzo classificato e l'inversione procedimentale: l'onere di impugnazione
Chi si classifica al terzo posto in una gara d'appalto gestita con inversione procedimentale può contestare l'aggiudicazione limitandosi a censurare l'offerta del primo graduato? La risposta della giurisprudenza amministrativa fissa i nuovi confini dell'interesse ad agire.
Il problema concreto: la tutela del terzo graduato
Nei ricorsi in materia di contratti pubblici, la posizione del soggetto che si colloca al terzo (o inferiore) posto in graduatoria è da sempre oggetto di stretto vaglio da parte dei giudici. Il quesito di fondo riguarda l'utilità concreta che il ricorrente può trarre dall'annullamento parziale degli atti di gara.
Se il terzo classificato si limita a contestare l'aggiudicatario, l'eventuale accoglimento del ricorso determinerebbe il semplice scorrimento a favore del secondo classificato, lasciando il ricorrente "a bocca asciutta". Affinché il ricorso sia ammissibile, l'impresa deve dimostrare un interesse strumentale alla rinnovazione dell'intera gara, oppure deve abbattere le posizioni di tutti i soggetti che la precedono. Questa regola aurea affronta oggi una nuova sfida interpretativa quando si innesta sull'inversione procedimentale.
Il quadro normativo sull'inversione procedimentale
L'inversione procedimentale consente alla stazione appaltante di esaminare le offerte (tecniche ed economiche) e definire una graduatoria prima di verificare la documentazione amministrativa, ossia l'assenza di cause di esclusione e il possesso dei requisiti di partecipazione.
Introdotto inizialmente nell'ordinamento nazionale dall'art. 133, comma 8, del d.lgs. 50/2016, l'istituto è stato reso strutturale dall'art. 107, comma 3, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36. Nelle procedure aperte, se previsto nei documenti di gara, la verifica dei requisiti generali e speciali si concentra sull'aggiudicatario, non estendendosi automaticamente a tutti i concorrenti nelle prime fasi.
Il caso e la decisione: TAR Catania n. 2398/2026
La questione è stata affrontata dal TAR Sicilia, Sezione staccata di Catania (Sez. I), con la sentenza del 28 agosto 2026, n. 2398. Il caso riguardava una gara indetta dall'Azienda ospedaliera per l'emergenza Cannizzaro per la fornitura di materiale di neurochirurgia, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.
La società terza classificata ha impugnato l'aggiudicazione sostenendo che l'offerta della prima graduata non fosse onnicomprensiva. L'aggiudicataria ha eccepito l'inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, mancando l'impugnazione della posizione della seconda classificata (difetto di prova di resistenza). La ricorrente ha replicato che, essendosi la gara svolta con inversione procedimentale, solo l'offerta della prima graduata era stata verificata amministrativamente; pertanto, anche quella della seconda avrebbe potuto, in teoria, non superare il vaglio futuro.
Il TAR ha respinto la tesi della ricorrente. La mera eventualità che la seconda classificata possa in futuro perdere i requisiti in sede di verifica non fa venire meno l'onere processuale di contestarne l'offerta in via immediata.
I giudici etnei hanno stabilito che l'onere di estendere l'impugnazione permane anche con l'inversione procedimentale. Se l'accesso agli atti (artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023) viene negato, il concorrente non è dispensato, ma deve proporre un gravame "al buio", supportato da apposita istanza ex art. 116 del codice del processo amministrativo.
L'evoluzione dell'orientamento e la prova di resistenza
La sentenza n. 2398/2026 rappresenta il punto di caduta di un'evoluzione giurisprudenziale stratificata nel tempo, che ha progressivamente ristretto le maglie dell'ammissibilità per il terzo classificato.
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2014
Adunanza Plenaria n. 8/2014
Ammette l'interesse del terzo esclusivamente in presenza di "evidenti profili di eccesso di potere" riscontrabili nell'esame dell'offerta della seconda classificata.
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2018 - 2023
Il consolidamento dell'onere
Pronunce come Cons. Stato n. 3921/2018 e n. 4584/2023 ribadiscono l'onere ineludibile di evidenziare i profili di illegittimità del secondo graduato. Viene escluso l'interesse strumentale se i vizi lamentati non hanno una generalità tale da travolgere l'intera procedura.
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2024 - 2026
La chiusura del cerchio
Il Cons. Stato (Sez. V, n. 29/2024 e n. 10195/2024) stabilisce che l'utilità deve derivare dall'annullamento in via immediata e causale, non da eventi futuri e incerti. Il TAR Catania (n. 2398/2026) applica questo rigoroso principio anche alle dinamiche dell'inversione procedimentale.
Segretezza delle offerte e prezzo più basso
Il ricorso affrontato dal TAR Sicilia conteneva anche un vizio formale: la presunta violazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed economica, che, se fondato, avrebbe travolto l'intera gara salvando l'interesse del ricorrente.
Conclusioni: lo stato del dibattito
La sentenza del TAR Catania intercetta e risolve una zona grigia generata dal nuovo impianto del d.lgs. 36/2023. L'incertezza intrinseca legata alla verifica posticipata dei requisiti (propria dell'inversione procedimentale) non è sufficiente a radicare l'interesse ad agire del terzo classificato senza una formale contestazione della posizione di chi lo precede.
Attualmente, le fonti non registrano decisioni giurisprudenziali successive di segno opposto su questo specifico incrocio normativo. L'indirizzo esaminato traccia una via processuale chiara: le difese non possono fare affidamento su eventuali future anomalie della seconda graduata, ma devono strutturare un'azione demolitoria completa fin dal deposito del ricorso introduttivo.
Domande Frequenti (FAQ)
Cos'è il ricorso "al buio"?
È un rimedio giurisdizionale cautelativo proposto dall'impresa a cui è stato negato (o ritardato) l'accesso agli atti di gara. Si deposita il ricorso unitamente all'istanza ex art. 116 c.p.a. per ottenere i documenti necessari a integrare i motivi di impugnazione.
In quali gare si applica l'inversione procedimentale?
Ai sensi dell'art. 107, comma 3, del d.lgs. 36/2023, la facoltà di inversione procedimentale può essere applicata nelle procedure aperte, purché sia espressamente prevista all'interno dei documenti di gara (bando o disciplinare).
Fonti e giurisprudenza citata
Fonti normative
- D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 — Codice dei contratti pubblici, in particolare art. 107, comma 3, sull'inversione procedimentale. Consulta il testo vigente
- D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 — art. 133, comma 8, quale precedente disciplina dell'inversione procedimentale.
- Codice del processo amministrativo — art. 116, relativo al ricorso in materia di accesso agli atti.
Giurisprudenza
- Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4.
- Adunanza Plenaria, n. 8/2014 — interesse del concorrente terzo e onere di contestazione delle posizioni che lo precedono.
- Consiglio di Stato, n. 3921/2018 — onere di deduzione dei profili di illegittimità relativi al secondo graduato.
- Consiglio di Stato, n. 4584/2023 — consolidamento dell'onere di impugnazione della posizione degli operatori che precedono il ricorrente.
- Consiglio di Stato, Sez. V, n. 29/2024 — necessità di un'utilità concreta, immediata e causalmente collegata all'annullamento.
- Consiglio di Stato, Sez. V, n. 10195/2024 — esclusione dell'interesse fondato su eventi futuri e meramente eventuali.
- TAR Sicilia, Catania, Sez. I, sent. 28 agosto 2026, n. 2398 — inversione procedimentale e onere del terzo classificato di estendere l'impugnazione alla posizione del secondo graduato.
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